Arbeiten jenseits des Büros

Zwischen Pragmatismus und den Anforderungen des Gesetzgebers

von Dr. Michael Johannes Pils

Homeoffice ist längst keine rein rechtliche Frage mehr; vielmehr steht es im Spannungsfeld zwischen voranpreschender Realität(1) und bisweilen noch im 19. Jahrhundert verhafteten regulativen Rahmenbedingungen. Rechtlich(2) unterscheidet man zwischen der (arbeitsschutzrechtlich privilegierten und arbeitsvertraglich regulierten) Telearbeit(3) und den sonstigen Formen mobilen Arbeitens(4), die gerade nicht von einem fest eingerichteten Arbeitsplatz erfolgen.

Dr. Michael Johannes Pils

Aus Sicht der Praxis stellen sich regelmäßig folgende Fragen:

1. Was sollte operativ bei Einrichtung von Homeoffice beachtet werden?

Unternehmen werden in aller Regel vor der Einführung von Homeoffice dessen Umsetzbarkeit prüfen. Gefragt werden muss, wo im Unternehmen operativ im Homeoffice gearbeitet werden kann. Insbesondere müssen die Prozesse in der jeweiligen Abteilung auch Homeoffice-tauglich sein. Nicht selten können beispielsweise Team-Strukturen, Kommunikationswege oder auch die Unternehmenskultur Homeoffice-Regelungen beeinflussen.

Typische Herausforderungen sind unter den Stichworten „Führen über Distanz“ zusammenzufassen. Es sollte vermieden werden, dass das Homeoffice mit der tatsächlich vorherrschenden Unternehmenskultur in Konflikt gerät (etwa, weil es eine versteckte inoffizielle Präsenz-Kultur gibt) oder gar nur „auf dem Papier“ gelebt wird, um zum Beispiel im Bewerbermarkt attraktiv zu wirken.

Homeoffice ist längst keine rein rechtliche Frage mehr; vielmehr steht es im Spannungsfeld zwischen voranpreschender Realität und bisweilen noch im 19. Jahrhundert verhafteten regulativen Rahmenbedingungen.

Der bei Implementierung einer Homeoffice-Policy oftmals notwendige Change-Prozess darf auch in zeitlicher Hinsicht nicht unterschätzt werden. Denn das Homeoffice stellt gesteigerte Anforderungen an das Management, was dort auch zu Reibungsverlusten oder Frustration führen kann. Trotz aller positiven Aspekte wäre dann mit Zitronen gehandelt, etwa wenn ein starres Konzept eingeführt wird, das von einer festen Anzahl (zum Beispiel zwei Tage Homeoffice pro Woche) ausgeht, ohne dass dies realistisch mit der Tätigkeit und dem Geschäft zu vereinbaren ist, oder wenn Mitarbeiter ungleich behandelt werden bzw. die persönliche Eignung für das Arbeiten im Homeoffice nicht mitberücksichtigt wird.

Wenn das Unternehmen die operative Machbarkeit des Homeoffice bejaht hat, ist zu prüfen, ob die praktische Umsetzung gewährleistet ist. Beispielsweise kann die Einführung von Homeoffice eine umfassende Neuinvestition in Hard- und Software erforderlich machen, um die Arbeitnehmer mit dem notwendigen IT-Equipment (Laptop, Handy) oder auch sonstigen Arbeitsmitteln auszustatten. Nicht immer ist der Zugriff auf Betriebssysteme des Unternehmens gewährleistet. Gegebenenfalls müssen auch Dienstleistungsverträge mit Dritten angepasst werden, etwa Wartungs- und Serviceverträge.

In der Praxis empfiehlt es sich, die Einführung von Homeoffice durch IT/Technischen Support, HR und Recht zu begleiten. Umsetzungsbeispiele finden sich zum Beispiel in der Kurzstudie des BMAS vom September 2000 für Softwareunternehmen, Reiseveranstalter, Ingenieursunternehmen, Unternehmen im Gesundheitswesen oder in der Rechts-/Steuerberatung, in der Pflege- und in der Textilbranche sowie bei Banken.(5)

2. Gibt es einen gesetzlichen Anspruch auf Homeoffice?

Ein Anspruch auf Homeoffice kann sich nur aus einer entsprechenden Vereinbarung (z. B. einer arbeitsvertraglichen Homeoffice-Vereinbarung oder aus einer Betriebsvereinbarung) ergeben. Nach geltendem deutschen Recht haben Arbeitnehmer derzeit(6) in aller Regel keinen gesetzlichen Anspruch auf Homeoffice. Darin unterscheidet sich die Rechtslage in Deutschland von anderen europäischen Jurisdiktionen(7).

Der Arbeitgeber kann andererseits auch nicht den Arbeitnehmer anweisen, im Homeoffice zu arbeiten. Es kann aber Ausnahmen geben: Im Einzelfall kann es im Rahmen einer leidensgerechten Beschäftigung geboten sein, schwerbehinderten Arbeitnehmern einen Homeoffice-Arbeitsplatz einzurichten(8). Im Zuge des SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandards kann für vulnerable Arbeitnehmer ebenfalls im Einzelfall eine Homeoffice-Lösung angebracht sein. Im Einzelfall (z. B. bei ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern) kann es auch geboten sein, dem Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Kündigung einen Homeoffice-Arbeitsplatz anzubieten(9).

Es wäre aber zu kurz gegriffen, wenn man mit Blick auf eine fehlende gesetzliche Regelung das Homeoffice grundsätzlich ablehnt. Denn schon längst bieten viele Unternehmen aus unterschiedlichen Motiven Homeoffice-Modelle an, um insbesondere familiären und pflegerischen Belangen der Mitarbeiter Rechnung zu tragen.

Homeoffice bedarf stets einer Vereinbarung.

3. Was sollte in einer Homeoffice-Vereinbarung geregelt werden?

In einer Homeoffice-Vereinbarung(10) empfiehlt es sich, insbesondere zu folgenden Stichworten Regelungen aufzunehmen:

  • Dauer/Beendigung: Klassischerweise wird der Umfang zeitlich festgelegt. Auch werden Regelungen zur Beendigung getroffen, die die Interessen des Arbeitnehmers berücksichtigen sollten(11). Arbeitgeber bestehen in aller Regel auf einer Versetzungsklausel.(12)
  • Arbeitszeit: Mit Blick auf die Compliance-Pflichten im Zusammenhang mit der Arbeitszeit sollte die Homeoffice-Vereinbarung die Lage und Verteilung der Arbeitszeit sowie die Dokumentation regeln. Schwierigkeiten bereitet in der Regel die Kontrolle des Arbeitszeitgesetzes, für dessen Einhaltung der Arbeitgeber verantwortlich ist (gerade auch bei Vertrauensarbeitszeit). Dieses Dilemma kann zum Beispiel mithilfe einer sorgfältig vorzubereitenden Pflichtendelegation überwunden werden, wonach der Arbeitnehmer zur Aufzeichnung der werktäglichen Arbeitszeit verpflichtet wird.
    Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass insoweit eine Kontrolle durch das Management gleichwohl notwendig bestehen bleiben muss (Monitoring). Homeoffice kann das in der Praxis oft erkennbare Problem verstärken, dass wegen des Verschwimmens privater und dienstlicher Tätigkeiten die strikten Ruhezeiten oder Pausenregeln nicht eingehalten werden.
  • Vertraulichkeit: Mit Blick auf die gesteigerte Vertraulichkeitsanforderung beim Arbeiten im Homeoffice ist eine besondere Vertraulichkeits- und Geheimhaltungsvereinbarung auch im Rahmen des Geschäftsgeheimnisschutzes empfehlenswert. Je nach Berufsgruppe können auch gesteigerte Pflichten bestehen. In der Praxis muss genau überlegt werden, welche Tätigkeiten oder Aufgaben mit Blick auf die Vertraulichkeit möglich sind. Insoweit sollte ein angemessenes Schutzkonzept erstellt werden, um den Pflichten des Geschäftsgeheimnisschutzgesetzes zu genügen(13).
    Typischerweise sollte der Arbeitnehmer unter Verweis auf die in jedem Fall geltende gesetzliche Verschwiegenheit verpflichtet werden, vertrauliche Daten/Informationen und Passwörter vor der Einsicht Dritter zu schützen, unternehmensrelevante Informationen auf den Netzlaufwerken zu speichern oder – bei Zugriffsproblemen – zeitnah dort abzulegen, die nicht auf den Netzwerken gespeicherten Daten zu sichern und Firmendaten nicht auf betriebsfremde Netzwerke/Systeme zu übertragen. Zudem wird oftmals der Arbeitnehmer zu Vertraulichkeit von physisch vorhandenen, ausgedruckten Akten oder Dokumenten verpflichtet.
  • Datenschutz: Datenschutzrechtlich(14) muss der Arbeitgeber technisch organisatorisch sicherstellen, dass die Datensicherheit im Homeoffice gewahrt ist.(15) Regelmäßig enthalten Homeoffice-Vereinbarungen Regelungen zum Datenschutz, sowohl bezogen auf Dritte als auch – mit Blick auf die Kontrolle von Rechnern und dem Recht des Arbeitnehmers auf informationelle Selbstbestimmung(16) – auf den Arbeitnehmer selbst. Denn zur Erfüllung der Pflichten aus der DSGVO sind klare Vorgaben für Arbeitnehmer hinsichtlich der von ihm erwarteten Sorgfaltspflichten notwendig, was in der Regel auch Schulungen der Arbeitnehmer erforderlich macht. Zu berücksichtigen sind darüber hinaus auch die Stellungnahmen von Datenschutz- und Sicherheitsbehörden; es kann mitunter erforderlich werden, bestehende Auftragsverarbeitungsvereinbarungen anzupassen.(17)
  • Kosten: Arbeitnehmer wünschen oftmals eine Kostenbeteiligung am Homeoffice. Ohne ausdrücklich abweichende Regelung in der Homeoffice-Vereinbarung können Arbeitnehmer vom Arbeitgeber eine Kostenbeteiligung im Rahmen des gesetzlichen Aufwendungsersatzes verlangen, etwa für die erhöhten Strom-, Anschaffungs-, Reinigungskosten(18), es sei denn, dass das Homeoffice ausdrücklich im Interesse des Arbeitnehmers eingerichtet wird(19). Typischerweise stellen Arbeitgeber den Arbeitnehmern das notwendige Equipment zur Verfügung. Abzuraten ist von der gleichwohl verbreiteten Praxis, dem Arbeitnehmer die Verwendung eigener Arbeitsmittel zu gestatten („Bring your own device – BYOD“).(20)
  • Zutrittsrecht: Regelungsbedürftig ist das Zutrittsrecht des Arbeitgebers zum Homeoffice. Dieses ist unter anderem arbeitsschutzrechtlich geboten. Wegen des grundrechtlichen Schutzes der Wohnung bedarf jedes Betreten der Zustimmung des Arbeitnehmers. Diese darf grundlos verweigert werden, wenn der Arbeitgeber etwa unangekündigt oder zur Unzeit das Homeoffice inspizieren möchte. Ist das Zutrittsbegehren jedoch angemessen, so darf sich andererseits der Arbeitnehmer auch nicht diesem verschließen. Ansonsten kann der Arbeitgeber die Homeoffice-Vereinbarung widerrufen bzw. jedenfalls über eine Änderungskündigung beenden.
  • Haftung: Haftungsrechtlich wird bisweilen die Frage aufgeworfen, unter welchen Umständen der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber Schadensersatz verlangen kann. Häufig geht es um Sachschäden, zum Beispiel aufgrund eines defekten Firmen-Laptops. Von einer allgemeinen Freistellungsklausel sollte Abstand genommen werden. Versicherungsrechtlich kann es sich anbieten, den Arbeitnehmer darauf zu verweisen, den Versicherungsschutz mit seiner Hausratsversicherung abzuklären.

4. Was gilt arbeitsschutzrechtlich?

Arbeitsschutz im Homeoffice wird in der Praxis oft pragmatisch behandelt. Vorsicht ist aber geboten: Der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandard oder auch die Arbeitsschutzregel sprechen – wie auch das Arbeitsstättenrecht – eine klare Sprache und verpflichten zur Einhaltung der gesetzlichen Regelungen. Insbesondere ist der Arbeitgeber zur Gefährdungsbeurteilung verpflichtet, die er in der Praxis gegebenenfalls anhand von detaillierten Fragelisten dokumentieren kann. Zeitlich ist die Gefährdungsbeurteilung vor Arbeitsaufnahme im Homeoffice durchzuführen. Zudem muss der Arbeitgeber durch geeignete Weisungen sicherstellen, dass der Arbeitnehmer die Regelungen des Arbeitsschutzes befolgt. Dies gilt insbesondere für die Verwendung der Arbeitsmittel. Damit einher geht ein schlüssiges Unterweisungskonzept, das auch ein Monitoring bezüglich der Regelkonformität des Arbeitnehmers enthält.

Der Arbeitsschutz im Homeoffice muss sich dabei insbesondere auch auf die psychischen Gefährdungen erstrecken. Wer als Arbeitgeber diesen zentralen Bereich der HR-Compliance vernachlässigt, riskiert neben Geldbußen (im schlimmsten Fall sogar Strafbarkeiten) unter anderem auch den Verlust des Versicherungsschutzes.

5. Ist der Arbeitnehmer im Homeoffice unfallversichert?

Der Arbeitnehmer ist auch im Homeoffice unfallversichert, solange er für den Arbeitgeber tätig wird, d. h., also nicht eigenwirtschaftliche Tätigkeiten verrichtet. Die Rechtsprechung ist dazu widersprüchlich und sehr kasuistisch.(21) Entscheidend ist, ob der erforderliche Kausalzusammenhang des Unfallgeschehens mit der versicherten Tätigkeit noch bejaht werden kann. Viele Fragen sind offen, etwa der Unfallversicherungsschutz auf dem Weg vom Homeoffice in die Kita. Arbeitgeber können bei Fragen die Unfallversicherung konsultieren, die insoweit Auskunft gibt. Zur Schaffung eines Grundverständnisses werden Arbeitgeber gleichwohl oftmals Schulungen im Zusammenspiel mit anderen Rechts- und Sicherheitsthemen bezüglich des Arbeitens im Homeoffice anbieten.


Kernaussagen

  • Homeoffice bedarf stets einer Vereinbarung.
  • Homeoffice muss stets auf den jeweiligen Betrieb angepasst werden.

Regelmäßig sollten betrieblich folgende Fragen gestellt werden:

  1. Operative Umsetzbarkeit: Ist Homeoffice operativ sinnvoll? Wo kann überall mit einer Homeoffice-Lösung (teilweise) gearbeitet werden? Sind die Prozesse im Unternehmen auf Homeoffice-Lösungen umstellbar (z. B. Kommunikationswege)? Gibt es eine Unternehmenskultur, die Homeoffice zulässt?
  2. Konkrete technische Durchführbarkeit: Ist die praktische Umsetzung von Homeoffice gewährleistet? Beispiele: Ausstattung der Mitarbeiter mit IT-Equipment (Laptop, Handy); Zugriff auf Betriebssysteme des Unternehmens gewährleistet?; Erreichbarkeit der Mitarbeiter ohne dienstliches IT-Equipment (private E-Mail-Adressen und Handynummern bekannt?); Sicherstellung der externen Erreichbarkeit für Kunden, Vertragspartner etc.
  3. Rechtliche Rahmenbedingungen: Gibt es passende Betriebsvereinbarungen oder Homeoffice-Vereinbarungen? Ist der Daten- und Geheimnisschutz gewährleistet? Wie sieht es mit Arbeitsschutz, vor allem Unterweisungen aus?


6. Was sollte mit Blick auf den Betriebsrat beachtet werden?

Anerkannterweise gehören die im Homeoffice beschäftigten Arbeitnehmer auch zum Betrieb. Damit unterliegt die Gestaltung der Arbeit im Homeoffice den betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen, also insbesondere der sozialen Mitbestimmung.(22)

Bei der Einführung von Homeoffice sind die Mitwirkungsrechte nach §§ 90, 91 BetrVG zu beachten. Zwingende Mitbestimmung besteht etwa bei der Regelung der Arbeitszeitgestaltung im Homeoffice (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG), der technischen Überwachung (§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG), dem Arbeits- und Gesundheitsschutz (§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG) oder auch besonderen Vergütungsregelungen (§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG). Wird einem Mitarbeiter das Arbeiten im Homeoffice gestattet, stellt dies oftmals eine Versetzung(23) im Sinne von § 99 Abs. 1, 95 Abs. 3 BetrVG dar. Die Beendigung des Homeoffice, das heißt die Rückkehr an die betriebliche Arbeitsstätte, ist nicht mitbestimmungspflichtig.

„Der bei Implementierung einer Homeoffice-Policy oftmals notwendige Change-Prozess darf auch in zeitlicher Hinsicht nicht unterschätzt werden.“

7. Was gilt bezüglich Fremdpersonal und Homeoffice?

Nimmt der Arbeitgeber beim Fremdpersonal Einfluss auf die Arbeitszeit, den Arbeitsort und die Durchführung der Arbeit, so kann insoweit eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegen(24). Bei der Beauftragung von Dritten, insbesondere im Bereich der IT-Dienstleistung(25), sollte daher verstärkt auf sozialrechtliche Compliance geachtet werden. Ein Indiz für integriertes Arbeiten kann etwa dann bereits vorliegen, wenn „Arbeiten im Homeoffice“ oder „Arbeiten außerhalb der Betriebsstätte (off-site)“ vertraglich vorgegeben wird. Selbst wenn keine Weisungsabhängigkeit im konkreten Fall besteht, sollte geprüft werden, ob eine Versicherungspflicht als Heimarbeiter infrage kommt.

8. Was gilt hinsichtlich des mobilen Arbeitens?

In jüngerer Zeit gewinnen Regelungen zum mobilen Arbeiten zunehmend an Bedeutung. Mobiles Arbeiten liegt vor, wenn die Arbeitsleistung unabhängig von einem festen Arbeitsplatz an beliebigen Arbeitsorten erbracht wird, also z. B. beim Kunden, auf Reisen oder gar in Cafés oder Co-Working-Spaces.(26) Einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf mobiles Arbeiten gibt es nicht. Teilweise wird aber vertreten, dass – je nach Tätigkeitsprofil – der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das mobile Arbeiten zuweisen kann. Ähnlich wie beim Homeoffice stellen sich beim mobilen Arbeiten zahlreiche Praxisfragen.

Virulente Problemkreise sind etwa die Einhaltung der Arbeitszeitgrenzen, vor allem der Ruhezeiten und Ruhepausen. Denn mobiles Arbeiten geht mit der grundsätzlichen Gefahr „ständiger Erreichbarkeit“ einher. Besondere Aufmerksamkeit bedarf auch der Arbeitsschutz. Zwar wird breit vertreten, dass auf das mobile Arbeiten die Arbeitsstättenrechtsregeln unanwendbar sind. Dies darf jedoch nicht dahin gehend missverstanden werden, dass damit das Schutzniveau abgesenkt wird. Insbesondere der gerätebezogene Arbeitsschutz ist zu beachten. Im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung müssen daher auch die Belastungen im Zusammenhang mit dem mobilen Arbeiten in den Blick genommen werden. Ein Schwerpunkt liegt in der Praxis oftmals in der erhöhten psychischen Belastung.

Schließlich muss beim mobilen Arbeiten die auch beim Homeoffice festgestellte Vertraulichkeits- und Datenschutzrechtsproblematik in den Blick genommen werden. Die sprichwörtliche „1. Klasse“ der Deutschen Bahn als Fundgrube für Wirtschaftsspionage mag anschaulich für dieses Problemfeld der mobilen Arbeit dienen.
Mitbestimmungsrechtlich sind beim mobilen Arbeiten ähnliche Fragen wie beim Homeoffice aufgeworfen. //

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www.handbuch-hr.de/autoren/m-pils

Quellen
(1) Hierzu anschaulich auch die Beispiele für die Rechtslage in den europäischen Mitgliedsstaaten, Kurzstudie BMAS September 2020, www.bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/Thema Arbeitsrecht/kurzexpertisehomeoffice.pdf;jsessionid=F651B1552D19A8E329933BA4D5E505AF elivery1-master?__blob=publicationFile&v=4 (abgerufen am 19. November 2020), S. 60 ff.
(2) Zu den Erscheinungsformen etwa Schiefer/Worzalla, DB 2019, 1904.
(3) § 2 Abs. 7 Arbeitsstättenverordnung.
(4) Zum mobilen Arbeiten einführend Personalbuch 2020/Röller, Ziffer 315, S. 2171 ff.
(5) Siehe www.bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/Thema-Arbeitsrecht/kurzexpertise-homeoffice.pdf;jsessionid=F651B1552D19A8E329933BA4D5E505AF.delivery1-master?__blob=publicationFile&v=4 (abgerufen am 19. November 2020), vor allem S. 71 ff.
(6) Zu grundsätzlichen Erwägungen bzgl. eines Rechts auf Homeoffice, Picker, ZfA 2019, 269; für den öffentlichen Dienst gelten Ausnahmen, vgl. § 16 Abs. 1 S. 2 BGleiG.
(7) In den Niederlanden gibt es z. B. ein Erörterungsrecht.
(8) Dazu LAG Köln, Urt. v. 24. Mai 2016, 12 Sa 677/13; Oberthür, MDR 2015, 1269.
(9) Zu dieser Sonderkonstellation, BAG, Urt. vom 2. März 2006, 2 AZR 64/05; in aller Regel ist dies jedoch nicht geboten, vgl. LAG München, 19. Juli 2009, 11 Sa 230/09; LAG Hamm, 22. Juli 2009, 3 SA 1630/08.
(10) Entsprechendes gilt für eine Betriebsvereinbarung; vgl. zum mobilen Arbeiten, Pulte/Bigos, Betriebsvereinbarungen in der Praxis, 5. Aufl. 2019, Kapitel O.21, S. 745 ff.
(11) Vgl. LAG Düsseldorf, Urt. vom 10. September 2014, 12 Sa 505/14.
(12) Richter, ArbRAktuell, 19, 142, 166.
(13) Ausführlich Schiefer/Worzalla, DB 2019, 1904.
(14) Dazu etwa Isenhardt, DB 2016, 1499; Bissels/Meyer-Michaelis, DB 2016, 2331.
(15) Art. 32 DSGVO.
(16) Zu diesem Komplex einführend Göpfert/Papst, DB 2016, 1015.
(17) Vgl. Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein, https://www.datenschutzzentrum.de/uploads/it/uld-ploetzlich-homeoffice.pdf (abgerufen am 19. November 2020).
(18) BAG, Urt. vom 14. Oktober 2003, 9 AZR 657/02.
(19) Vgl. BAG, Urt. vom 12. April 2011, 9 AZR 14/10.
(20) Vgl. Göpfert/Wilke, NZA 2012, 756 Isenhardt, DB 2016, 1499.
(21) Ausführlich Spellbrink, NSZ 3026, 527.
(22) Zu den Regelungselementen einer Betriebsvereinbarung, vgl. Hülsemann, ArbAktuell 2017, 483; allgemein siehe auch Isenhardt, DB 2016, 1499.
(23) LAG Düsseldorf, Urt. v. 10. September 2014, 12 Sa 505/14.
(24) Auf die weiteren komplexen Fragen, auch zur Arbeitnehmer­überlassungsproblematik, kann hier nicht eingangen werden.
(25) Beispielsweise für die Abgrenzungsproblematik einer Systemspezialistin für einen IT-Dienstleister, LSG Baden-Württemberg, Urt. vom 18. Mai 2018, L 11 R 4586/12.
(26) Etwa Schiefer/Worzalla, DB 2019, 1904.

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